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黑手san
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2018-11-28 15:54:16 | 分类:默认分类| 标签:

首先,PPP项目合同核心条款出自《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)文件:

“第四章  项目采购  第二十条  ……确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款…”

而对核心条款作出主要定义和阐释的是紧随113号文发出的《PPP项目合同指南》(财金〔2014〕156号),《PPP项目合同指南》全文对核心条款共有三处阐释,分别为:

1.在第一节对核心条款作出如下定义:“根据项目行业、付费机制、运作方式等具体情况的不同,PPP项目合同可能会千差万别,但一般来讲会包括以下核心条款:引言、定义和解释;项目的范围和期限;前提条件;项目的融资;项目用地;项目的建设;项目的运营;项目的维护;股权变更限制;付费机制;履约担保;政府承诺;保险;守法义务及法律变更;不可抗力;政府方的监督和介入;违约、提前终止及终止后处理机制;项目的移交;适用法律及争议解决;合同附件;等等。”

2.在第三节“项目的范围和期限”做出如下表述“项目的范围条款,用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容,是PPP项目合同的核心条款。”

3.在第十一节“付费机制”又做出如下表述“付费机制关系PPP项目的风险分配和收益回报,是PPP项目合同中的核心条款。实践中,需要根据各方的合作预期和承受能力,结合项目所涉的行业、运作方式等实际情况,因地制宜地设臵合理的付费机制。”

但同时,《PPP项目合同指南》对在第一节核心条款定义范围后,针对“项目的建设”、“违约、提前终止及终止后处理机制”也作出了“包含新建或改扩建内容的PPP项目,通常采用BOT、BOO或ROT等运作方式,项目建设是这类PPP项目合同的必备条款”、“违约和提前终止条款是PPP项目合同中的重要条款之一,通常会规定违约事件、终止事由以及终止后的处理机制等内容。”的解释。

而在其他相关文件中,也相继出现过一些核心条款的相关表述,如(财金〔2017〕1号)《关于印发<政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法>的通知》出现过“……列示主要产出说明及绩效指标、回报机制、调价机制等核心条款。”

综合来看,PPP项目合同核心条款是什么这个问题仍是不明晰的。若严格参照文件执行,几乎整个PPP项目合同所有条款都是不可谈判的,但同时考虑到PPP现实情况和PPP项目全生命周期内的实际需求,一个不可谈判的PPP项目合同是不现实的。

同时回过头来看,笔者认为就算当下不能完整给出什么是PPP项目核心条款的答案,但是我们仍然可以结合文件以及常理从中确定部分条款一定是PPP项目合同的核心条款,如项目的范围和期限、付费机制、项目的回报机制、调价机制。


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